De cele mai dese ori, justiția în general, iar curțile constituționale în particular, devin primele victime ale politicilor populiste, cum s-a întâmplat în cazul Poloniei și Ungariei. Pentru a se opune amenințărilor din zona politicului, curțile constituționale recurg la o strategie periculoasă de „adaptare” a propriilor decizii simpatiilor existente în opinia publică. Logica unor asemenea acțiuni este ca, prin atragerea simpatiei publicului, să pună politicienii în dificultatea de a reacționa sau de a veni cu anumite măsuri de răspuns în adresa curților constituționale.

Dezbaterea în jurul ideii de populism judiciar este veche de zeci de ani. Termenul a fost utilizat pentru prima dată în 1947 de istoricul american Arthur Schlesinger Jr., care a criticat voalat judecătorii Curții Supreme din SUA, ce au invalidat numeroase politici economice fără precedent, prezentate de președintele Franklin Roosevelt pentru a face față depresiei economice din anii '30.

Profesorul brazilian de drept, Diego Werneck, a publicat un eseu introspectiv, în care a analizat motivul pentru care activismul judiciar suferă mutații și se transformă în populism judiciar. Potrivit lui Werneck: „Prin adoptarea vocabularului populist, instanțele susțin că reprezintă și răzbună sentimentul actual al majorității împotriva politicienilor care sunt percepuți ca fiind corupți”.

Până la urmă, nu contează atât de mult din ce motiv este viciată o anumită decizie judiciară: populism, corupție, incompetență sau lipsă de curaj. Chiar dacă, aparent, populismul judiciar pare inofensiv, de fapt, efectul este același – afectarea independenței Curții Constituționale, prin adoptarea deciziilor dictate de o anumită conjunctură.

Magistrații alunecă spre populism judiciar, fiind preocupați mai mult de propriile agende și propria imagine în ochii publicului, decât de respectarea Constituției sau a jurisprudenței sale. Tentația de a fi populari determină un anumit tip de comportament care, de fapt, pune curțile în dependență de oscilațiile opiniei publice, afectând independența acestora, la fel de mult ca și în cazul presiunilor politice. Deseori, încrederea într-o instituție judiciară este confundată cu popularitatea acesteia. În realitate, există o mare diferență între încredere și popularitate. Încrederea se clădește greu, printr-o jurisprudență deseori greu acceptată, dar consecventă, și durează ani de zile, în timp ce popularitatea se obține rapid, prin modelarea deciziilor astfel încât să dea bine la public.

Nivelul de încredere a societății în instituțiile statului este într-o scădere dramatică. Criza pandemică a accentuat această realitate mult mai acut în țările sărace și cu democrație fragilă. În condițiile date, devine tot mai bine conturată tentația anumitor curți  constituționale de a recurge la populism judiciar sub pretextul că „apără interesele poporului” (între altele, Brazilia, Pakistan). Atunci când un judecător constituțional declară că aceasta este „Curtea întregului popor”, într-o societate matură „se aprinde becul de alarmă”, în timp ce în societățile rudimentare se aud aplauze.

O reacție colaterală a populismului judiciar este blocarea discuțiilor critice la adresa Curții Constituționale. Atunci când sunt adoptate decizi corecte, dar nepopulare, curtea devine ținta predilectă a populiștilor. În schimb, puțini vor risca să critice o decizie populistă a curții constituționale, chiar dacă aceasta este inconsistentă sau vine în contradicție cu propria jurisprudență.

Exemplul clasic de populism judiciar îl constituie declararea neconstituționalității angajării răspunderii Guvernului pentru modificarea Legii Bugetului de stat pentru anul 2020 în plină pandemie. Din câte îmi amintesc, publicul a aplaudat frenetic „Curtea poporului”, care a pus la punct „hoții de la putere”.

Realitatea este însă total diferită decât ceea ce vede publicul neinițiat. CCM a venit cu o interpretare foarte deocheată, din care ar rezulta că Parlamentul, prin omisiunea de a asigura cvorumul necesar, a încălcat „drepturile Guvernului” de a prezenta acest pachet de legi. Mai mult ca atât, din hotărârea CCM în acest caz rezultă că deputații sunt obligați să vină la ședința Parlamentului, astfel încât Guvernul să-și poată prezenta proiectul de lege. Astfel, prin absurd, Guvernul care își angajează răspunderea pentru o declarație politică sau un pachet de legi, pentru a verifica dacă are sprijin politic în parlament, este obligat să asigure cvorumul la această ședință!

Trec peste faptul ca astfel de abordări denotă o lipsă totală de înțelegere și cunoaștere a principiilor parlamentarismului. Mai mult, aceasta denotă ignorarea propriei jurisprudențe legate de nulitatea mandatului imperativ. Consecința acestei decizii este tristă: un guvern sprijinit de o majoritate la limită sau minoritar, nu va putea accesa acesta instituție constituțională, pentru simplul motiv ca CCM a pus în sarcina acestuia să asigure cvorumul în Parlament și să aducă cu arcanul deputații în sală plenului.

O altă mostră de populism judiciar o reprezintă Hotărârea CCM din 7 mai 2020 privind controlul constituționalității Acordului privind acordarea unui împrumut de stat dintre Republica Moldova și Federația Rusă.

Trebuie să recunosc că, după ce am luat cunoștință cu argumentele CCM în acest caz, am fost total debusolat. Nu ai cum să nu fii debusolat atunci când o curte constituțională „nu întrevede” nici o încălcare și respinge toate(!) argumentele de ordin constituțional invocate de autorii sesizării (securitatea națională, orientarea spre spațiul valoric european, limba oficială, principiile liberei concurențe), dar invalidează un acord internațional pe motive formale de procedură, care nu sunt prevăzute și nici măcar nu pot fi deduse din Constituție, precum că: ambasadorul nu a avut mandat, a lipsit avizul comisiei parlamentare (care este unul consultativ) sau un aviz al Ministerului Justiției privind compatibilitatea proiectului tratatului internațional cu prevederile Constituției Republicii Moldova (competență care nu îi aparține Ministerului Justiției). În acest context, este cazul să ne răspundem la următoarele întrebări:  

1. Dacă Guvernul a aprobat proiectul Acordului, acest vot înlătură sau nu “viciul” relativ privind „lipsa unui manadat expres al ambasadorului” și „lipsa avizului Ministerului Justiției”?

2. Dacă parlamentul a ratificat Acordul de credit, acest vot înlătură sau nu „viciul” relativ privind „lipsa avizului comisei parlamentare” și „viciile” de mai sus?

3. Care este definiția noțiunii de „interes economic național” și cum corelează constatarea privind încălcarea acestuia cu respingerea integrală a obiecțiilor de ordin constituțional, invocate în cele trei sesizări: suveranitateaintegritatea teritorială, limba oficială și libera concurență.

Orice student cunoaște că așa-numitul „test al calității legii” în dreptul constituțional poate fi invocat în fața unei curți constituționale exclusiv atunci când sunt afectate anumite valori constituționale sau drepturi fundamentale. Altfel, Curtea Constituțională ar risca să se transforme în instanță de contencios administrativ. Așa deci, în speța dată, la ce se raportează acest „interes economic național”, din moment ce Curtea „nu a întrezărit” nici o încălcare a unor asemenea principii constituționale fundamentele cum sunt suveranitateaintegritatea teritorială, limba oficială și libera concurență?

De altfel, noțiunea de „interes public”, care este același „interes național” a fost declarată neconstituțională prin Hotărârea nr. 22 din 27 iunie 2017, datorită caracterului său vag și imposibil de evaluat obiectiv, care deschide un teren larg arbitrariului.

4. Ce presupune „testul intereselor economice naționale”, la care se referă Curtea, fără a-l defini. În ce jurisdicții sau în jurisprudența căror curți mai poate fi găsit un asemenea „test”? În ce jurisdicții curtea constituțională se dedă calculelor financiare privind dobânda și penalitățile de întârziere? Cine definește și care sunt criteriile matematice acceptabile pentru a respecta „interesul economic național”?

5. Curțile constituționale sunt curți jurisprudențiale, ceea ce presupune obligația acestora de respectare a propriei jurisprudențe (stare decisis). Presupune sau nu precedentul creat în 7 mai 2020 posibilitatea Curții de a supune așa-numitului „test al intereselor economice naționale” acordurile semnate cu FMI, Banca Mondială, BERD, BEI, Uniunea Europeană, Banca de Dezvoltare a Consiliului Europei, etc.?

6. Atunci când autorii sesizează Curtea că acordul este semnat în „limba moldovenească”, și nu română (denumire oficială, după cum rezultă din jurisprudența aceleiași Curți), iar Curtea conchide că nu este încălcată Constituția, nu este oare aceasta o invitație la ignorarea și în continuare a hotărârilor CCM? 

Trebuie să recunosc că am ezitat să-mi exprim public opinia față de „argumentarea” Curții, fiind conștient de reacțiile ce vor urma împotriva celui care critică „curtea întregului popor”.

Vreau să fiu cât se poate de explicit la acest subiect: consider acum, la fel cum consideram și anterior, că acest acord este neconstituțional, doar că nu din motive „tehnice” (de procedură), ci din motiv că încalcă o serie de principii constituționale fundamentale:

Atât timp cât pe teritoriul țării noastre se află trupele de ocupație ale Federației Ruse, orice îndatorare în fața statului agresor comportă riscuri în adresa suveranității naționale și a integrității teritoriale a țării. Ar fi de neconceput ca Ucraina sau Georgia, care la fel au pe teritoriul lor trupe de ocupație, să se crediteze la statul agresor.

Atât timp cât în acord (de împrumut, nu donație) sunt enunțate (fie indirect sau voalat) preferințe la încheierea contractelor cu anumite companii,  o curte constituțională nu poate să nu „întrezărească” chiar nici o problemă referitoare la respectarea principiului constituțional al liberei concurențe.

Atunci când, printr-o hotărâre fundamentală de formare a blocului de constituționalitate,  Curtea Constituțională stabilește că denumirea limbii oficiale este „română”, iar tratatul internațional este semnat în așa-numita „moldovenească”, aceeași Curte Constituțională nu poate să nu „întrezărească” nici o problemă de constituționalitate.

Vreau să închei subiectul „creditului rusesc” cu următoarea întrebare: dacă mâine Guvernul va semna un acord similar, dar care va avea un mandat expres pentru ambasador, avizul Ministerului Justiției, avizul (consultativ) al comisiei parlamentare și va dispărea sintagma referitoare la transformarea datoriilor private în garanție de stat, acest credit oferit de un stat agresor, mai ales în toiul campaniei prezidențiale, va fi constituțional? Dacă ar fi să urmăm logica hotărârii CCM, rezultă că da.

Contrar gravelor deficiențe de argumentare, această decizie a fost aplaudată de publicul larg.  Societatea moldovenească, aflată de zeci de ani în așteptarea unui Deus ex machina, triumfă că, în sfârșit, avem o „curte a întregului popor”, care i-a stricat planurile lui Igor Dodon. Uite că, la o distanță de două luni de zile, se vede că nu-i chiar așa. Proaspăt revenit de la Moscova, Igor Dodon a declarat ca negocierile privind creditul rusesc se reiau. De asta dată, în mod sigur ambasadorul va avea procura și totul va fi constituțional.

După cum spuneam, popularitatea se obține rapid, odată cu primele decizii simpatice publicului. În schimb, arde la fel de repede ca un foc de paie, fiind necesar să-i crești mereu doza pentru a-i menține temperatura. Exact în aceasta logică se încadrează Hotărârea nr. 18 din 30 iunie 2020 privind controlul constituționalității articolului 761 alin. (1) din Codul contravențional (invalidarea cuantumului minim de 450 unități convenționale al amenzii aplicate persoanei fizice pentru încălcarea normelor sanitar-epidemiologice).

În acest context, vreau să fac următoarele precizări legate de măsurile adoptate de guverne în timp de criză. La 16 aprilie 2020 Comisia de la Veneția a elaborat o compilație a opiniilor și rapoartelor sale privind măsurile restrictive adoptate de state în perioade de stare de urgență. Citind acest raport, vom observa că nici una din restricțiile impuse de guverne nu sunt populare, deoarece ele presupun restricții, limitări și sancțiuni. Respectiv, anularea oricăror din aceste măsuri restrictive nepopulare ar fi aplaudate de public.

În cazul Republicii Moldova, poporul a aplaudat „curtea poporului”, care a izbăvit moldovenii de decizia “odiosului guvern”, care le-a impus amenzi usturătoare pentru încălcarea regimului de carantină. Societatea a mai primit o nouă „doză de optimism” că CCM nu este o curte de a politicienilor, ci o veritabilă „curte a poporului”.

Să încercăm să ne lămurim, totuși, ce-i cu această decizie. Curtea a declarat neconstituțională limita minimă de 450 de unități convenționale, stabilind că: „diferența relativ mică dintre limita minimă și maximă a sancțiunii, în funcție de fapta prejudiciabilă și de multitudinea modalităților factuale de comitere a acesteia, sunt de natură să afecteze dreptul la un proces echitabil, prin restrângerea competenței instanței de judecată de a exercita un control de jurisdicție deplină în privința individualizării și oportunității sancțiunii. 

În partea ce ține de cuantumul maxim de 500 de unități convenționale, aplicabil persoanei fizice, și amenda de la 1000 la 1500 de unități convenționale aplicabilă persoanei juridice, Curtea a constatat că „acesta nu prezintă carențe de neconstituționalitate”.

Într-adevăr, distanța de la 450 la 500 de u.c. este destul de mică, dar ea totuși există. Nu poți spune că judecătorul nu are nici o marjă de individualizare a sancțiunii, spre deosebire de alte cazuri la care o să mă refer mai jos, unde aceeași Curte a avut o abordare diametral opusă.

La fel ca și în cazul creditului rusesc, să încercăm să ne răspundem la o serie de întrebări:

1. Dacă este doar o deficiență de individualizare, de ce Curtea nu a „salvat” norma, deschizând calea spre individualizare, așa cum a făcut-o în jurisprudența anterioară, constatând neconstituționalitatea normei doar în măsura în care nu permite individualizarea sancțiunii de către instanță? 

2. Care sunt efectele și modul de executare a acestei hotărâri? Articolul 475 din Codul Contravențional deschide calea revizuirii unei hotărâri judiciare în favoarea contravenientului, în cazul în care Curtea Constituțională a declarat neconstituțională prevederea legii aplicată în cauza respectivă. Deoarece doar plafonul minim de 450 u.c. a fost invalidat, iar cel maxim de 500 u.c. a rămas în vigoare, rezultă că sunt pasibile de revizuire doar deciziile judiciare prin care s-au aplicat sancțiuni la cota minimă de sancționare (450 u.c.). Din moment ce cuantumul maxim de 500 de unități convenționale aplicată persoanei fizice„nu prezintă carențe de neconstituționalitate”, rezultă că aceste decizii nu pot fi revizuite, pe motiv că individualizarea sancțiunii s-a produs.

3. CCM a fost sesizată în data de 28 aprilie 2020. De ce Curtea nu a suspendat această prevedere sau nu a soluționat această speță în regim de urgență, pentru a evita situația când sunt aplicate amenzi de peste 40 milioane de lei, care mai apoi trebuie revizuite, prin proceduri judiciare care vor dura ani de zile și vor implica costuri din același buget de stat la care contribuie tot cetățenii? Nu mai vorbesc despre faptul cât va dura rambursarea sumelor deja încasate. Dacă soluția ar fi fost pronunțată la începutul lunii mai, Parlamentul ar fi avut timp să elimine eventualele deficiențe sau instanțele ar fi obținut posibilitatea de a individualiza sancțiunea, în acord cu interpretarea Curții Constituționale.

4. Oare cuantumul maxim de 500 u.c. raportat la nivelul minim de existență nu ridică nici o problemă de proporționalitate? O amendă care depășește de 13 ori nivelul minim de existență (în mărime de 22 pensii minime, 15 pensii medii, 9 salarii minime sau 3,5 salarii medii) nu este, în principiu, o povară excesivă și nedreaptă? Oare nu se încalcă nici un principiu constituțional prin acest cuantum sau aici testul proporționalității nu se mai aplică?

5. O ultimă întrebare ține de consecvența CCM și de respectarea propriei sale jurisprudențe. La 7 februarie 2020, Curtea Constituțională a declarat inadmisibilă o sesizare cu un subiect similar. În speță era vorba de sancțiunea automată ce constă în interdicția aplicabilă operatorilor economici de a participa la procedurile de achiziție publică pentru o perioadă fixă de 3 ani (Sesizarea nr. 11g/2020). Dacă în cazul amenzilor pentru încălcarea măsurilor sanitar-epidemiologice exista un coridor de la 450 la 500 u.c., în acest caz nu exista absolut nici o posibilitate de individualizare a sancțiunii în funcție de gravitatea încălcării comise. Cu toate acestea, Curtea a ignorat propria jurisprudență creată printr-o hotărâre anterioară (Hotărârea nr. 2 din 30 ianuarie 2018) și a constatat că interdicția pe o perioadă fixă de trei ani, fără posibilitatea individualizării acestei sancțiuni în funcție de circumstanțele particulare ale cazului, „nu afectează competența deplină a instanței de judecată în individualizarea sancțiunii aplicate”. Este curios faptul că aceste hotărâri diametral opuse au fost adoptate la o distanță de trei luni de zile!

6. Până în prezent, în jurisprudența sa Curtea a operat cu noțiunea de sancțiune fixă, care nu permite individualizarea. În Hotărârea din 30 iunie 2020, Curtea a introdus o noțiune-criteriu nou, și anume „diferența relativ mică dintre limita minimă și maximă” a sancțiunii. În acest context, apare întrebarea: care este diferența admisibilă dintre limita minimă și maximă a sancțiunii?

Populismul judiciar nu este un fenomen pur moldovenesc și nici limitat la spațiul european. Recent, judecătorul Gulzar Ahmad din Pakistan a adoptat o decizie considerată populistă, prin care a obligat guvernul din provincia Sindh să accepte deschiderea centrelor comerciale din or. Karachi, deși numărul persoanelor infectate cu Covid-19 era în creștere. O decizie similară a fost pronunțată de Curtea Supremă a statului american Wisconsin din SUA, deși era înregistrat cel mai mare număr de cazuri Covid-19 și decese. 

Pentru a explica ce este un judecător „populist”, prof. Yasser Kureshi de la Universitatea SOAS din Londra într-un eseu pentru Dawn scrie: „Judecătorul populist îmbrăcă o formă mai agresivă de activism judiciar, prin acordarea priorității nu doar politicii în fața precedentului, ci și rezultatelor în raport cu procesele. Judecătorul populist nu ține cont de precedent și procedură, îndepărtându-se prin interpretări de la orice limitări constituționale cu privire la ceea ce judecătorul poate și nu poate face”.

Aș vrea să închei această analiză pe următoarea notă: atunci când un politician face recurs la popor este un gest undeva firesc, deoarece nu există politică care să nu fie îmbibată mai mult sau mai puțin cu populism. Populismul judiciar însă, chiar dacă este simpatic pentru public, în realitate afectează întregul mecanism al statului de drept, de frâne și contrabalanțe (în engl., “checks and balances”). Este la fel ca în cazul fumatului: fumătorul obține o satisfacție iluzorie de moment de la fumul de țigară, în timp ce plămânii se aleg cu un cancer real.

Alexandru Tănase